Sobre el TLC entre Centroamérica y Estados Unidos y la Ley de Hidrocarburos:

Crónica de una mentira más del Gobierno

José María Villalta

Febrero 2004

Durante la pasada campaña electoral el entonces candidato presidencial y hoy Presidente de la República, Dr. Abel Pacheco adquirió el compromiso ante el pueblo costarricense de impulsar y apoyar la derogatoria de la Ley de Hidrocarburos con el fin de declarar a Costa Rica como país libre de exploración y explotación petrolera. De hecho así fue promovido el país en la Cumbre Mundial del Ambiente (Río + 10) celebrada en Sudáfrica el año pasado.

Esta posición fue asumida como una respuesta a la marcada oposición del pueblo costarricense a una concesión para la exploración y explotación petrolera en la región del Caribe otorgada por el Gobierno anterior a la compañía estadounidense Harken Energy.

Previamente, cuando don Abel Pacheco ostentaba el cargo de diputado en el periodo constitucional 1998-2002, había presentado a la corriente legislativa un proyecto de ley en esa misma dirección, el cual se encuentra en el orden del día de la Comisión Especial de Ambiente, bajo el expediente No. 14.630.

Hasta aquí las promesas de campaña. La realidad del ejercicio del poder es otra muy distinta: NINGUNO de estos compromisos podrían llevarse a cabo en caso de aprobarse el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos que el Gobierno del Presidente Pacheco ha negociado e impulsa decididamente.

En efecto, de aprobarse el TLC con los Estados Unidos, Costa Rica quedaría imposibilitada de modificar su legislación nacional a fin de prohibir o restringir las actividades de exploración y exploración petrolera en el país. Lo anterior, con base en el siguiente razonamiento[1]:

1.- El tratado considera a la exploración petrolera como un “servicio” cubierto bajo por las disposiciones del Capítulo 11 sobre “Comercio Transfronterizo de Servicios”, tal y como consta en el Anexo 1 de Medidas disconformes el cual se refiere a “Servicios relacionados con minería-exploración de hidrocarburos”. Asimismo esta actividad califica como una “inversión” sujeta a las regulaciones del Capítulo 10 “Inversiones”.

2.- El que una actividad esté sujeta a las regulaciones de los capítulos 10 y 11 significa que le son aplicables las OBLIGACIONES que en esos capítulos se le imponen al país.

3.- Dentro de estas obligaciones se encuentran las contenidas en el artículo 11.4 “Acceso a Mercados” según la cual Costa Rica no podrá “adoptar o mantener” medidas (entiéndase por medidas leyes nacionales, decretos, reglamentos, en general normativa interna) que impongan limitaciones al número de proveedores que pueden prestar un determinado servicio en el país “ya sea en forma de contingentes numéricos, monopolios o proveedores exclusivos de servicios, o mediante la exigencia de una prueba de necesidades económicas” (inciso a.i).

4.- Como es obvio una eventual reforma legal tendiente a restringir o limitar aún más o a prohibir del todo la realización de los “servicios” de exploración petrolera en el país, sería contraria a esta obligación. Esto es así porque estaría aumentando las restricciones para el acceso al “mercado” nacional de proveedores de los países firmantes del tratado (compañías petroleras estadounidenses por ejemplo) interesados en llevar a cabo estas actividades en el territorio nacional.

5.- Ante la situación descrita la pregunta obvia que surge es la siguiente: Si el Gobierno prometió en campaña que promovería bajo todos los medios posibles la declaratoria definitiva de Costa Rica como “país libre de explotación petrolera” y al mismo tiempo negoció un tratado en el que se asumen obligaciones que hacen imposible el cumplimiento de ese compromiso, ¿Se previeron en el marco del acuerdo mecanismos para evitar que una eventual prohibición o restricción de la exploración petrolera sea incompatible con las obligaciones asumidas? Como veremos, la respuesta a esta pregunta es NO.

6.- La única posibilidad contemplada en el texto del tratado negociado para que el país pueda adoptar o mantener leyes que entren en contradicción con las obligaciones allí asumidas, es que estas leyes se encuentren listadas dentro de los anexos sobre “Medidas Disconformes”, Nos. I o II. (artículos 10.13 y 11.6) Las “medidas disconformes” son precisamente disposiciones de la normativa interna de los países firmantes, que resultan incompatibles con las obligaciones impuestas en el acuerdo comercial. Solo se les permitirá subsistir si se encuentran listadas de forma expresa en los anexos mencionados. De lo contrario, como el tratado (en caso de ser aprobado) tendría rango superior a la ley, obligaría a su derogatoria o modificación.

7.- En el Anexo II “Medidas a Futuro” se encuentran mencionados aquellos sectores o actividades sobre los cuales Costa Rica se reserva su derecho a legislar libremente en el futuro, aún cuando las leyes emitidas sean contrarias a las obligaciones contenidas en el tratado. Como se desprende de la simple lectura del texto negociado, EN ESTE ANEXO NO SE ENCUENTRA CONTEMPLADA LA EXPLORACIÓN PETROLERA.

8.- Por otra parte, en el Anexo I están listadas las leyes o reglamentos nacionales ya vigentes al momento de negociarse el tratado y que resultan incompatibles con las obligaciones impuestas por éste. A dichas normas se les permitirá subsistir, salvando dicha incompatibilidad. No obstante, se trata de una lista cerrada. Esto significa que: a) Cualquier otra disposición del país relativa a un determinado servicio que no esté listada de forma expresa deberá ser "conforme" con el tratado; y que, b) Aunque una norma esté listada, solo se salva de una eventual incompatibilidad con aquellas obligaciones de los capítulos 10 y 11, respecto de las cuales se le exima, no necesariamente de todas.

Asimismo, la inclusión de una norma en el Anexo 1 tiene otra consecuencia, que es el “congelamiento” de esa norma. De acuerdo con el tratado estas normas solo pueden ser modificadas “siempre que dicha modificación no disminuya el grado de conformidad de la medida, tal y como estaba en vigor inmediatamente antes de la modificación” (artículos 10.13.1.c y 11.6.1.c) Esto quiere decir que solo podría modificarse una norma legal en la dirección exigida por las obligaciones que el tratado impone y que cualquier reforma legislativa que pretendiera seguir una orientación contraria podría ser impugnada por los otros países firmantes como violatoria de las obligaciones del tratado.

9.- Es en el Anexo No. I donde se hace referencia a la exploración petrolera y se listan algunas disposiciones de la normativa nacional que actualmente regulan esta actividad. Este listado se hace en los siguientes términos:

“ANEXO I

MEDIDAS DISCONFORMES

LISTA DE COSTA RICA

Sector: Servicios Relacionados con Minería- Exploración de Hidrocarburos

Obligaciones Afectadas: Presencia Local

Nivel de Gobierno: Central

Medidas: Constitución Política de la República de Costa Rica, Art. 121 Ley No. 7399 del 03/05/94 – Ley de Hidrocarburos- Art.1, 4, 22, 23, 24, 25, 27

Decreto No. 29020-MINAE-H del 26/09/00 – Reglamento al Artículo 49 de la Ley de Hidrocarburos, Art.2 Decreto Ejecutivo No. 24735-MIRENEM del 29/09/1995 – Reglamento a la Ley de Hidrocarburos- Artículo 17

Decreto No. 30131.MINAE-S del 20/12/01 – Reglamento para la Regulación del Sistema de Almacenamiento y Comercialización de Hidrocarburos, Art.66

Decreto No. 28148 del 30/08/99 – Reglamento de Cesión de Derechos y Obligaciones de Contratos de Exploración y Explotación de Hidrocarburos, Art.3

Ley No. 7593 del 09/08/1996 – Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos- Artículos 5, 9, 13

Descripción: Servicios transfronterizos

Los concesionarios para la exploración de hidrocarburos u otros servicios relacionados con la minería de otros hidrocarburos que estén organizados de conformidad con una legislación extranjera, deberán contar con una sucursal y un representante legal en Costa Rica.”

10.- Como se desprende de la ficha transcrita, ÚNICAMENTE se contempla la posibilidad de que la normativa nacional referente a la exploración petrolera sea disconforme con la obligación de “Presencia Local” del capítulo de Comercio Transfronterizo de Servicios (artículo 11.5) la cual establece que los países firmantes del tratado no podrán exigirles a las empresas que mantengan una oficina de representación en su territorio como condición para la prestación de un servicio. Nada se dice sobre la posibilidad de que el país mantenga legislación incompatible con las obligaciones de “Acceso a Mercados” o “Trato Nacional” como sería aquella que restrinja de un modo mayor al actual o prohíba del todo la realización de exploraciones petroleras en Costa Rica. Por el contrario, al hacerse referencia a la normativa vigente que regula la exploración petrolera en el país y el otorgamiento de concesiones a empresas extranjeras (Ley de Hidrocarburos y sus reglamentos) se produce un “congelamiento” de esta normativa de conformidad con los artículos 10.13.1.c) y 11.6.1.c) antes citados. Como consecuencia, no se podrán modificar estas normas en el futuro de una forma que los otros países firmantes consideren “más disconforme” con las obligaciones impuestas en el tratado. En otras palabras, solo se podría reformar la Ley de Hidrocarburos para facilitar el acceso de las empresas a las concesiones petroleras, no en un sentido contrario.

EN CONCLUSIÓN: De aprobarse el TLC con los Estados Unidos, se tornaría imposible para el país derogar o modificar la Ley de Hidrocarburos a fin de declarar a Costa Rica como país libre de exploraciones y explotaciones petroleras. Con lo negociado en esta materia una vez más el Gobierno de la República nos muestra que para la clase política tradicional una cosa son los compromisos adquiridos ante sus electores y otra muy distinta sus actuaciones en el ejercicio del poder. Aquí sí que cualquier disconformidad es permitida, siempre que vaya en función de sus intereses.